מקבילית המוחות

היבוא המקביל נותר בן חורג. על אף תרומתו החשובה להורדת מחירים, והעידוד שקיבל בפסיקות בבתי המשפט, ממשיכים היבואנים הרשמיים להילחם ביבוא המקביל, הפוגע ביכולתם לגבות מחירים גבוהים יותר על המוצרים שהם מייבאים. לשם כך, פועלים היבואנים הרשמיים בדרכים פתלתלות ומחוכמות כדי לחסום בכל מחיר את היבואן המקביל. את מחיר ניצחונם, אנחנו עלולים לשלם בקופה.

יבוא מקביל הוא מצב שבו במקביל ליבואן הבלעדי או הרשמי של מוצרים מחו"ל, פועלים גופים נוספים, המייבאים לאותו שוק אותם מוצרים. בשונה מהיבואן הרשמי, גופים מקבילים אלו לא קיבלו מהיצרן הזר את הזכות לייבא את מוצריו (למשל בדרך של הסכם הפצה בלעדי), והם בעצם רוכשים אותם ממקורות עקיפים, למשל דרך סיטונאים שלהם מוכר היצרן בחו"ל.

היבוא המקביל ממלא בשוק תפקיד חיוני: כאשר יצרנית של מוצר מנסה למכור אותו מוצר במחיר שונה במקומות שונים, היבואן המקביל חושף בפעולתו את פער המחירים הזה, ומקשה על היצרן למכור את מוצריו במחיר מופרז. הפעולה הזו דומה במקצת לזו של סוחרי מט"ח, המנצלים פערים במחירי המטבעות, שנוצרים מפעולה של ממשלות למניפולציה בשער המטבע, ובכך חושפים את 'התרמית' לעיני העולם. בישראל, פעילות היבוא המקביל מביאה, כמעט באופן מידי, להפחתת המחיר לצרכן. כך, הייבוא המקביל של קפה ג'ייקובס הביא להפחתת עלות המוצר מ-34.90 ₪ ל-19.90 ₪, ובעקבות זאת ירדו גם מחירי המוצרים המתחרים, כגון קפה נמס טייסטרס צ'ויס (Ynet, 20.8.15). בדומה, מארז רביעייה של להבי ג'ילט פיוז'ן נמכר, ביבוא מקביל, ב-45 ₪ במקום ב-70 ₪ (גלובס, 21.6.15), ומחירן של תחבושות היגייניות מסוג אולוויז ירד ב-28% בעקבות היבוא המקביל – מ-26.90 ₪ ל-14.10 ₪ (דה-מרקר, 24.8.15). היבוא המקביל נחשב, מאז ומעולם, אורח לגיטימי ומקובל במשפט הישראלי, וגם בית המשפט העליון נתן לכך גושפנקא מפורשת במספר הזדמנויות. הראשונה בהן, במקרה של יבוא מקביל של עטי "פרקר" לישראל. אז, ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו, קבע בית המשפט העליון כי בהתאם לדוקטרינת מיצוי הזכויות, לא יכולה להיות ליבואן הרשמי כל עילה לחסום את היבוא המקביל: "יצרן המוצר בוחר לו את אפיקי השיווק הרצויים לו, דרכם הוא מבקש לשווק את סחורתו. ההחלטה למי למכור את סחורתו היא בידו. עם זאת, לאחר שמכר את סחורתו והעביר לרוכש את זכות הקנין בה, אין הוא יכול מכוחו של המוניטין, להמשיך ולשלוט על אפיקי ההפצה של הסחורה. הרוכש את הסחורה רוכש אותה יחד עם המוניטין אשר צמוד אליה...עתה משרכש את הסחורה, רשאי הרוכש להפיצה הלאה, תוך שהוא נהנה מן המוניטין אשר קיים לסחורה זו. היצרן אינו יכול, מכוחו של המוניטין, לעקוב אחרי הנכס שייצר, וכשהוא מוכר אותו הוא נפרד ממנו באופן מוחלט". בע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC פטר בית המשפט העליון את היבואן המקביל של מוצרי אופנה מבית TOMMY HILFIGER ממגבלות רבות שביקש להטיל עליו היבואן הרשמי, בקבעו ש"בישראל, נקודת המוצא לדיון ביבוא מקביל היא שפעולה במתכונת זו היא מותרת, במישור העקרוני. למעשה, בחירה זו נראית חיונית במיוחד בהקשר הישראלי לנוכח הנתונים המאפיינים את המשק הישראלי – שבו התנאים התחרותיים הם מוגבלים (ואף מעוררים חשש לריכוזיות-יתר הפוגעת בתחרות), בהתחשב, בין השאר, בגודלו הקטן יחסית, בתלות הכמעט מוחלטת ביבוא במגזרים תעשייתיים רבים, ובהיותו מבודד מבחינה כלכלית מסביבתו הקרובה. עוד ניתן להוסיף, כי האפשרות הקיימת היום לרכוש מוצרים בחו"ל במתכונת מקוונת על-ידי אנשים החיים ופועלים בישראל באמצעות שימוש ברשת האינטרנט אף מחלישה את הציפייה של הסוכן הרשמי בישראל לכך שהחשיפה למוצרים הנושאים את סימן המסחר תהיה רק באמצעותו. ההכרה בתועלת הגלומה ביבוא מקביל, שנעשה בתנאים הוגנים, באה לידי ביטוי לא רק בפסיקה שעסקה באופן ישיר בדיני סימני המסחר עצמם, אלא גם בפסיקתו של בית משפט זה בתחום המשפט המינהלי, אשר פסלה רגולציה שהכבידה יתר על המידה על יבוא מקביל מתחרה לשוק". מאליו מובן, שהיבוא המקביל הוא לצנינים בעיני היבואנים הרשמיים, שעמלו על השגת הזיכיון מבעל המותג, ואף השקיעו לא מעט ממון בפעולות שיווק ופרסום, שנועדו להעלות את קרנו של המותג ולהגדיל את המכירות שלו. לכן, עושים היבואנים הרשמיים מאמצים לא מבוטלים - ויצירתיים ביותר - כדי לנסות לרתום את בתי המשפט לצידם, במלחמה מול היבוא המקביל. חסימה באמצעות כשרות בכתבה שפורסמה ב"גלובס" ביום 16.11.16, למשל, מתואר מצב בו יצרנית השוקולד למריחה נוטלה, חברת פררו רושה, סיכלה את יבואו המקביל על ידי רשת ויקטורי באמצעות אי מתן תעודות כשרות, על אף שהמוצרים שיובאו ביבוא מקביל יוצרו על ידה באותו קו ייצור ממש, שבו יוצרו מוצריה הכשרים, שיובאו ארצה על ידי היבואן הרשמי. בבג"ץ 5029/16, טענה חברת איינשטיין צור ייבוא ייצוא וסחר בינלאומי בע"מ, שבשתי הזדמנויות שבהן ניסתה לייבא מוצרי קפה נמס ביבוא מקביל, אך הרבנות הראשית סירבה לתת למוצרים תעודת כשרות, וזאת למרות שהיבואנים הרשמיים מייבאים את אותם מוצרים מאותם פסי ייצור בהשגחת הרבנות המקומית, ואז הם זוכים לקבל מהרבנות הראשית את תעודת הכשרות. באותו מקרה דחה בית המשפט העליון את העתירה בנימוק פרוצדורלי, לפיו העותרת לא מיצתה את ההליכים לפני הרבנות הראשית לפני שפנתה בעתירה לבג"ץ. כל מי שמכיר את שוק היבוא המקביל יודע ידוע היטב, שליבואנים הרשמיים כוח עצום במסדרונות גופי הכשרות השונים, ולא פעם איומים בדבר "הפסקת תרומות" הביאו לכך שגופי כשרות שללו מיבואנים מקבילים את אישורי הכשרות ללא כל נימוק של ממש. למרבה הצער, המקרים האלה קשים להוכחה, ואף אחד לא ממהר לפתוח בהליך משפטי מבלי שיש בידו ראיות מוצקות. רק נזכיר, בהקשר זה, שאך בחודש יולי פורסם על הכוונה להעמיד לדין (בכפוף לשימוע) את הרב יצחק ארזי, ששימש כמנהל מחלקת היבוא ברבנות הראשית, ועשרה יבואני מוצרי מזון בחשד לעבירות שוחד והפרת אמונים. על פי הדיווח, הרב ארזי קיבל לכאורה שוחד, במשך שנים ובאופן שיטתי, ממספר רב של יבואנים אשר ביקשו לקבל תעודת כשרות למוצרי המזון שייבאו מחו"ל למדינת ישראל, וזאת בתמורה ליחס מועדף וטיפול מזורז בבקשות לקבלת תעודת הכשרות. חסימה באמצעות אחריות בנוסף, פועלים היבואנים הרשמיים נגד היבואנים המקבילים גם בערוצים "לגיטימיים", תוך ניסיון לרתום את בתי המשפט לעזרתם בתואנות שונות ומגוונות. כך, למשל, בסוף שנת 2015 הגישה יצרנית עגלות התינוקות הנורווגית STOKKE, בקשה לצו מניעה זמני נגד יבואנית מוצרי התינוקות אריאל תינוקות בע"מ, במסגרתו ביקשה מבית המשפט המחוזי מרכז שיורה ליבואנית לחדול מייבוא ומשיווק עגלות המיובאות על ידה בייבוא מקביל, ללא מדבקות הנושאות את מספרו הסידורי של היצרן. STOKKE טענה, כי המדבקות שמדביקה היבואנית הישראלית על גבי העגלות נושאות מספר סידורי מזויף, וכי בכך מוסרת, הלכה למעשה, האחריות והביטוח שיכולה STOKKE להעניק לצרכן, ופוגעות באפשרות שלה לעקוב אחר העגלות ולספק שירות ואחריות. היבואנית המקבילה טענה, להגנתה, כי היא כלל אינה מסירה את המדבקות, אלא רוכשת את העגלות AS IS מהספק בחו"ל, והסבירה כי הסרת המספר הסידורי נובעת מהאילוץ של הספק בחו"ל למנוע מהיצרנית להתחקות אחריו, במטרה למנוע את הייבוא המקביל לישראל, ובכך לשלוט על מחירי העגלות ולהכתיב מחירים מופקעים, תוך פגיעה בתחרות. בית המשפט קבע, כי לכאורה אין כל הטעייה של הצרכן, שמודע לכך שהוא רוכש עגלה בייבוא מקביל, ושהאחריות בגינה ניתנת על ידי היבואן המקביל ולא על ידי היבואן המורשה. כן נקבע, כי היבואנית המקבילה אינה מסירה את המדבקות, ואינה מזייפת את מדבקות היצרן, אלא מדביקה מדבקות משלה המכילות מספר סידורי שלה, העומדות בהוראות מכון התקנים. חודשים ספורים לאחר מכן, בפברואר 2016, עתרה חברת טמפו, היבואנית הרשמית של בירה היינקן, בבקשה לסעד זמני נגד יבואן מקביל של בירה הייניקן. במסגרת זו, ביקשה היבואנית הרשמית למנוע יבוא מקביל של הבירה, בנימוק כי הבקבוקים בהם היא משווקת ביבוא מקביל דומים באופן מטעה לבקבוקיה, ועלולים לגרום נזק לציבור, שכן בניגוד לבקבוקים של טמפו – אלו של היבוא המקביל אינם מתאימים למילוי חוזר, ואם ייכנסו בטעות לפס המילוי, הם עלולים להתפוצץ. בית המשפט המחוזי בתל אביב (ה"פ 29948-01-16 טמפו משקאות בע"מ נ' צ.ק. סחר בע"מ) דחה את הבקשה, בקבעו כי "העובדה שהמבקשת משווקת בירה היינקן המיוצרת בישראל בבקבוקים המיועדים לשימוש חוזר כבר 10 שנים, אינה מקנה לה זכות למנוע ייבוא מקביל של בירה היינקן... ככל שקיימת אפשרות שלאורך ההליך של החזרת בקבוקי הזכוכית מהצרכן הסופי אל המחזור או אל מפעלה של המבקשת ישונע בקבוק זכוכית של המשיבה אל מפעלה של המבקשת, עליה למנוע זאת במשאביה היא... אוסיף עוד, כי גם מאזן הנוחות נוטה נגד מתן הסעד הזמני המבוקש. זכותם של המשיבים לייבא ולשווק בירה היינקן ייבוא הינה זכות יסודית, ומתן הסעד הזמני המבוקש, ישלול זכות זאת לתקופה לא ידועה תוך הסבת נזקים שאינם ניתנים לכימות מאחר והמשיבים רק החלו בשיווק בירה היינקן ייבוא ואין לדעת כיצד יתפתח השיווק האמור בעתיד. לכך יש להוסיף, כי מתן הסעד הזמני המבוקש יפגע בכלל הציבור אשר לא יוכל ליהנות מתחרות בתחום בירה היינקן 500 מ"ל על כל היתרונות הכרוכים בכך." במקרה אחר, שבו יוצג היבואן המקביל על ידי עו"ד אליס אברמוביץ, קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א 27455-02-17 לטפוד בע"מ נ' פודסטוק בע"מ) כי יבואן מקביל רשאי לייבא ולשווק בישראל, ביבוא מקביל, מוצר ששמו של היבואן הרשמי מוטבע עליו: בחודש ינואר 2017 ייבאה חברת פודסטוק, ביבוא מקביל, משלוח של שוקולדים תחת המותג "ליימה", המיובא לארץ בדרך כלל על ידי היבואן הרשמי, חברת לטפוד בע"מ. מכיוון שהיצרן נוהג להטביע על אריזת המוצר את שמו של היבואן הרשמי באותיות עבריות, גם המשלוח שיובא ביבוא מקביל כלל סימון זה, אם כי היבואן המקביל דאג להדביק, על גבי כל אריזה, מדבקה גדולה הכוללת את פרטיו באותיות קידוש לבנה. לאחר שהחל היבואן המקביל לשווק את המוצרים בחנויות, הגיש נגדו היבואן הרשמי בקשה לצו מניעה, בנימוק כי יבואן מקביל אינו רשאי לשווק בישראל מוצרים שעליהם מוטבע שמו של היבואן הרשמי. בית המשפט קבע, כי משהסכים היבואן הרשמי, בפועל או במחדל, ששמו יתנוסס על אריזת מוצרי השוקולד, היה עליו לצפות את האפשרות שאלו ייובאו ביבוא מקביל, כפי שאירע בפועל, ומשכך "אין המבקשת זכאית למנוע ממי שרכש את מוצרי השוקולד שימוש במוצרי השוקולד... רק משום ששמה וכתובתה מוטבעים עליהם". לסיום נקבע, כי "מתן הסעד הזמני ימנע תחרות בין יבואן ליבואן מקביל, אשר בשלב זה נראית לגיטימית, ובכך ייצא הציבור נפסד". חסימה באמצעות סימני מסחר בתביעה שהוגשה באמצעות עו"ד אליס אברמוביץ לאחרונה, מתעוררת סוגייה ייחודית: היבואן המקביל, חברת בן שלוש יבוא ויצוא בע"מ, מייבא ארצה משקאות שוופס כשרים מאוקראינה. אלא שבישראל, שיווק המשקאות בישראל נעשה באמצעות חברת יפאורה תבורי, שהיא גם היצרנית המקומית וגם בעלת סימן המסחר "שוופס". לטענתה, כלל לא ניתן לכנות את הפעילות של חברת בן שלוש כ"יבוא מקביל", שכן יפאורה תבורי אינה יבואנית כלל, ואין מדובר בשני מוצרים זהים, המיוצרים על ידי אותו יצרן, אך מיובאים ארצה על ידי יבואנים שונים. יפאורה תבורי מייצרת את משקאות ה"שוופס" בישראל, ועל כן לטענתה אין ליבוא של בן שלוש למה להקביל. זאת ועוד, ממשיכה וטוענת יפאורה תבורי, המוצר שמיובא על ידי היבואן המקביל שונה מהמוצר המיוצר בארץ, ולכן אפילו אם סימן המסחר "שוופס" הוטבע כדין בארץ הייצור על ידי מי שהיה רשאי להטביעו - מכיוון שהמוצר המיובא שונה מהמוצר המקומי, יש בו כדי להפר את סימן המסחר שבבעלות יפאורה תבורי. וכך או כך - מי שמכר ליבואן המקביל את המשקאות ממילא עשה זאת שלא כדין, שכן היצרן האוקראיני רשאי להפיץ את מוצריו רק בטריטוריה שלו. הח"מ, שמייצגת את היבואן המקביל, כמובן חולקת על עמדתה של יפאורה תבורי. ראשית, פקודת סימני המסחר קובעת בבירור כי מוצר שסימן המסחר הוטבע עליו כדין בארץ הייצור אינו יכול להיות מוצר מפר; שנית, כל היצרניות של שוופס בעולם משתמשות באותה נוסחה סודית, ולכן לא ניתן לטעון כי מדובר במוצר שונה בתכלית, מה גם שממילא הדבר נטען בלשון רפה וללא כל הוכחה; שלישית, בית המשפט כבר פסק, בת"א (מחוזי מרכז) 23060-11-09 SPIN MASTER LTD נ' אימפריית הצעצועים בע"מ כי חלוקה טריטוריאלית בין יצרנים - כוחה אינו יפה כלפי צדדים שלישיים, ובמקרה שלפנינו היבואן המקביל הוא צד שלישי, שאינו כפוף להסדרים שבין יצרני שוופס לבין עצמם; ורביעית - בפסק דין שניתן על ידי בית הדין האירופי לצדק לא מכבר, נקבע כי יבוא מקביל של משקאות שוופס מבריטניה לספרד הוא חוקי, וכי לא ניתן לחסום אותו באמצעות דיני סימני המסחר. תביעה זו, אשר הוגשה במאי 2019, טרם הוכרעה. חוק התחרות הכלכלית בא לעזרת היבואנים המקבילים בשנת 2018, בחר המחוקק להכניס פרק חדש לחוק ההגבלים העסקיים (ששמו שונה, במסגרת התיקון, לחוק התחרות הכלכלית), הוא פרק ד'2, העוסק במתן הוראות ליבואן ישיר. סעיף 31ו(א) לחוק קובע, כי "ראה הממונה כי כתוצאה ממעמדו או מהתנהגותו של יבואן ישיר קיים חשש כי ייפגע באופן משמעותי יבוא מקביל או יבוא אישי ובשל כך עלולה להיפגע באופן משמעותי התחרות בענף שבו פועל היבואן הישיר, רשאי הוא לתת הוראות ליבואן הישיר בדבר הצעדים שעליו לנקוט כדי למנוע את הפגיעה בתחרות כאמור". ואכן, כבר בתחילת השנה עשתה הממונה על התחרות שימוש בסמכות שהוקנתה לה בפרק ד'2 כנגד חברת שסטוביץ - היבואנית הישירה של משחת השיניים קולגייט - והודיעה לה כי בכוונתה להטיל עליה הוראות בהתאם לסמכותה שם, לאחר שבמסגרת בדיקה שנערכה עלה, כי בהתאם להנחיות חברת קולגייט פלמוליב, שסטוביץ נוהגת לדווח לה על מוצרים שיובאו לארץ ביבוא מקביל - ובכלל זה על משחות שיניים הנמכרות בארץ תחת המותג קולגייט. דיווחיה של שסטוביץ כוללים מידע מפורט על מוצרים מיבוא מקביל, כמו גם תמונות עם פרטי המוצר המציגות פרטים שנועדו לאפשר את זיהוי המוצר על ידי קולגייט פלמוליב, הפועלת לבלום ערוצי מכירה אלה. "הראש היהודי ממציא לנו פטנטים!" שר פעם אורי זוהר. ואכן, התמיכה שלה זכה היבוא המקביל בבתי המשפט הובילה את היבואנים הרשמיים להמצאות יצירתיות: כך נולדו לנו מוצרים כשרים, שאינם כשרים. כך נבראו מוצרים עם אחריות, שאין להם אחריות. ויש גם מדבקות מיוחדות ובקבוקים מתפוצצים ומה לא. "עוד לא היה מן דור כזה של ממציאים!" המשיך זוהר וזימר. חבל שכל היצירתיות הזו מופנית דווקא לפעולה המופנית נגד התחרות החופשית.