רישיון משרד הבריאות לא הכשיר את השרץ

מכירים את הסיפור על הסטודנט שהציע לתאגיד מוצרי הצריכה האמריקני, קולגייט-­פלמוליב להרחיב מעט את פתח היציאה של משחת השיניים מהשפופרת כדי להגדיל את המכירות?

חברת ORAL-B מייצרת בגרמניה מוצרי היגיינה לשיניים, וביניהם מי-פה. על פי הוראות השימוש המקוריות של היצרן, המוטבעות על ידו על אריזת המוצרים, יש לשטוף את הפה ב-15 מ"ל של המוצר למשך 60 שניות פעם אחת ביום.

נוגם תמרוקים בע"מ ופרוקטר אנד גמבל ישראל אמ.די.או. בע"מ – היבואנית הרשמית והשלוחה הישראלית של היצרנית הגרמנית – כנראה שכרו אף הם את שירותיו של אותו סטודנט נועז מהפסקה הראשונה, כי על פי הוראות השימוש בעברית, המיועדות לצרכנים בישראל ומודבקות על גבי הוראות היצרן, יש לשטוף את הפה ב-15 מ"ל של המוצר למשך 30 שניות *פעמיים* ביום. מה אתם חושבים שקרה?

נכון! הוגשה נגדן תובענה ייצוגית. מעבר לזה ששינוי ההוראות בעברית מכעיס כשלעצמו, ייבוא המוצרים ושיווקם בישראל נעשה מכוח רישיון מאת משרד הבריאות, בהתאם להוראת סעיף 2(א) לצו הפיקוח על מוצרים ושירותים (תמרוקים), התשל"ג-1973. ואולם, צו הגנת הצרכן (סימון טובין), התשמ"ג-1983 מורה כי לשם קבלת רישיון לשיווק תמרוק יש להציג תרגום "מלא ומדויק בעברית" של הוראות היצרן.

בתשובתן לבקשת האישור, טענו החברות כי ההמלצה לעשות שימוש במוצרים פעמיים ביום היא ראויה ומוצדקת מבחינה רפואית-דנטלית, וכי הוראות השימוש בעברית הותאמו על ידי היצרן למצב בריאות חלל הפה של האוכלוסייה המקומית בישראל, המצריך שימוש מוגבר במי-פה ביחס למקומות אחרים בעולם שבהם משווקים המוצרים.

לגבי הרישיון, נטען כי אישור משרד הבריאות ניתן אף להוראות השימוש בעברית, וכי לא זו בלבד שמשרד הבריאות לא מצא כל פגם בנוסחן של הוראות השימוש בעברית, אלא משעה שניתן לחברות רישיון השיווק עומדת להן "הגנה מכוח חיקוק" כאמור בסעיף 6 לפקודת הנזיקין. כלומר: היבואנית טענה כי רישיון משרד הבריאות הוא זה שהכשיר את הוראות השימוש בעברית.

בית המשפט המחוזי קיבל את הבקשה, ואישר את ניהול התביעה כייצוגית. בפתח הדיון בהחלטת האישור הבהיר בית המשפט המחוזי, כי צרכן שפועל לפי הוראות השימוש בעברית נדרש לרכוש כמות כפולה של מי-פה ביחס לצרכן העושה שימוש באותו מוצר במדינות אחרות. בהקשר זה קבע בית המשפט כי שינוי הוראות היצרן על ידי המשווק הוא מעשה חריג; כי טענת החברות שלפיה שינוי הוראות השימוש נערך על דעת היצרן לא הוכחה ולו לכאורה; וכי אף לא הוכח שיש תועלת בריאותית בשטיפת הפה במי-פה פעמיים ביום, על פני שטיפה חד יומית כאמור בהוראות היצרן.

אשר להגנה שבסעיף 6 לפקודת הנזיקין, קבע בית המשפט המחוזי כי היא אינה חלה בנסיבות המקרה – וזאת מאחר שבמסגרת בקשתן לקבלת רישיון השיווק, נמנעו החברות מלהבהיר למשרד הבריאות כי ערכו שינוי בהוראות בעברית לעומת הוראות היצרן. בית המשפט המחוזי ציין, כי ללא היתר פוזיטיבי מאת משרד הבריאות, לא ניתן היה לסטות מהוראות היצרן, וכי כך נלמד אף מהוראות סעיף 2(ו) לצו הסימון, המורה כי לשם קבלת רישיון לשיווק תמרוק יש להציג תרגום "מלא ומדויק בעברית" של הוראות היצרן.

החברות ערערו על החלק השני של ההחלטה, העוסק בתחולת סעיף 6 לפקודת הנזיקין, לבית המשפט העליון, אולם הערעור נדחה, בנימוק כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, וכי ממצאים אלו אכן מובילים למסקנה שאכן אין תחולה להגנת ההסתמכות על הרישיון שניתן בנסיבות העניין:

"קביעותיו של בית המשפט המחוזי בנוגע להתנהלותן של החברות בקשר עם קבלת רישיון השיווק הן קביעות עובדתיות – המבוססות על חומר ראיות שהוצג לפני הערכאה הדיונית ועל עדויות שנשמעו, ובכלל זה חוות דעת ועדויות מומחים בתחום הרפואה (פרופ' חיים טל מטעם בייטנר, וד"ר אורלי ניר-שפירא מטעם החברות). בהחלטת האישור ציין בית המשפט המחוזי כי "לא ראיתי מסמך מהזמן הרלוונטי שבו הודיעו לו (החברות למשרד הבריאות-ע'ב') כי אף שהוראות היצרנית בחו"ל הן שימוש במי הפה פעם ביום למשך שישים שניות, בארץ תהיינה ההוראות שימוש פעמיים ביום למשך שלושים שניות." עוד הובהר בהחלטת האישור כי החברות נמנעו מלהציג כראיה את המסמכים שהציגו לטענתן למשרד הבריאות במסגרת הבקשה לקבלת רישיון השיווק; וכי מנכ"ל פרוקטר אנד גמבל ישראל עצמו הודה בעדותו כי החברות "לא הסבו את תשומת ליבו של משרד הבריאות לכך שיש שוני בין הוראות השימוש בשפות הזרות ובין ההוראות בעברית". כידוע, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית אלא בנסיבות חריגות... בפרט מקום שממצאי העובדה והמהימנות נסמכים בין היתר על חוות דעת מאת מומחה, כבענייננו. לא ראיתי באיזה מטענות החברות משום הצדקה לסטות במקרה דנן מכלל אי ההתערבות".

היבואניות חויבו, אפוא, בתשלום הוצאות ההליך לתובע הייצוגי.

[רע"א 1647/19 נוגם תמרוקים בע"מ נ' יוסי בייטנר, החלטתה של כב' השופטת ענת ברון מיום 18.6.20, נוגם ופרוקטר יוצגו על ידי עוה"ד רפי ליבא ועופר כהן-צדק, והתובע הייצוגי יוצג על ידי עוה"ד רן רוטמן].