חברת עינית בע"מ, ייבאה ארצה, באמצעות חברת ק.א.ל, מטען של 3,740 מסגרות משקפיים מאיטליה. המטען נאסף מחצרי היצרן בפאדובה על ידי משלחת המטען, חברת GAVA I.F.C. SPA ("גאבה"), והוא נמסר על ידה לסוכנתו של המוביל האוירי , חברת קרגו איטליה, שמקום מושבה היה במרחק של שמונה ק"מ מחצרי גאבה. לאחר מכן, דאגה חברת קרגו איטליה לשנע את המטען יבשתית ממילאנו לליאז' (1,000 ק"מ, כשמונה שעות נסיעה), ובסופו של דבר נחת המטען בישראל, התקבל במחסני ממן, והובל יבשתית למחסני היבואנית בירושלים, שם התברר כי חסרים בו 1,432 פריטים, בשווי של כ-320,000 ₪. חברת הפניקס, אשר ביטחה את כל משלוחי היבוא של היבואנית בפוליסה פתוחה ושילמה ליבואנית את תגמולי הביטוח, הגישה תביעת שיבוב כנגד כל הגורמים בשרשרת ההובלה.
הכלל בדיני נזיקין הוא כי ניזוק (או מבטח הבא בנעליו) חייב להוכיח אחריות ספציפית של נתבע ספציפי, והוא יוכל לעמוד בנטל המוטל עליו בעצם זאת שתבע את כל הגורמים בשרשרת ההובלה. הפניקס נדרשה, אפוא, להוכיח במאזן ההסתברויות הנוהג במשפט האזרחי (51%), כי הנזק אירע בעת שהמטען היה אצל מי מהנתבעות – גאבה, ק.א.ל או ממן.
על פי דו"ח השמאות שנערך במחסני היבואן, הגניבה שהתבצעה הייתה מתוחכמת, במובן זה שהקרטונים נחתכו במיומנות, הוצאה מהן הסחורה, ולאחר מכן הם נאטמו מחדש בנייר דבק ובנייר נצמד, באופן שנועד להקשות על זיהוי הפגימה שיצר החיתוך. עם זאת, בחינת הראיות שהביאו הצדדים העלתה כי בעת קבלת המטען על ידי קרגו איטליה במילאנו, נרשמה הערה על נזק לאריזת המטען. עוד הוכח, כי חרף העובדה שהמרחק בין מקום מושבה של גאבה לבין מחסני קרגו איטליה היה רק שמונה ק"מ, בפועל ארכה ההובלה היבשתית של המטען מנקודה לנקודה חמישה ימים, וזאת לאחר שהמטען נאסף על ידי מוביל מטעם גאבה שמקום מושבו בוינצ'נזה, שם המתין למטענים נוספים, ורק לאחר מכן יצא לכיוון מילאנו, לא לפני שהמטען שהה לילה שלם בחצרי המוביל היבשתי בוינצ'נזה.
סוכנתו של המוביל האוירי, חברת קרגו איטליה, סגרה את המטען בסגר הניתן לפתיחה רק על ידי שבירה, והובילה אותו לליאז', שם הוא הוטען על מטוס שיצא לישראל. כאשר הגיע המטען ארצה, ביקש נציג ק.א.ל מממן לצלם את המטען, וכך נעשה. אריזות המטען היו מעוכות ופתוחות, ולכן נרשמה בממן גם הערה על קיומו של נזק.
בית המשפט הגיע, אפוא, למסקנה כי האפשרות המסתברת ביותר היא שהנזק אירע בעת שהמטען היה בחזקתה של גאבה: "מכל הטעמים שפורטו לעיל, מהעדויות שנשמעו ומהראיות שהוצגו שוכנעתי כי הוכח שהמטען הגיע שלם לחזקת גאבה ונמסר לחזקת קרגו איטליה ובהמשך לחזקת קאל – כשהוא כבר ב"חוסר", כאשר מקורו של אותו "חוסר" בגניבה ממש, אשר בוצעה באופן מתוחכם, הכולל פתיחת כל הקרטונים, הוצאת סחורה, וסגירתם מחדש באמצעות נייר דבק שקוף שאיננו נייר הדבק המקורי של הספק... לא עלה בידי גאבה להוכיח כי החוסר במטען – או למעשה גניבתו – אירעו שלא בשל רשלנותה מחד גיסא. מאידך גיסא, מכלול העדויות והראיות שהוצגו לפניי מלמד כי קאל... עמדה בנטל להראות שמסרה המטען באותו אופן שקיבלה אותו לידיה מלכתחילה, באופן שלא יכול להקים כל עילת תביעה כנגד קאל... שוכנעתי כי הסיכוי לכך שהגניבה או חלק ממנה אירעו בממן – קלושה עד אפסית".
גאבה ניסתה לטעון, להגנתה, כי היא משמשת כסוכן של המוביל האווירי, ועל כן נהנית מההגנות והחסינויות שבגב שטר המטען שהונפק על ידו, וביניהן תניית ההימלאיה, וכן מההגנות שבאמנת מונטריאול, המגבילות את אחריות המוביל האווירי וסוכניו ל- 19 זכויות משיכה מיוחדות לכל ק"ג של מטען.
בית המשפט דחה את הטענה גם מהסיבה הפרוצדורלית של הרחבת חזית (שכן היא לא נטענה במסגרת כתב ההגנה), והן מהותית: "המבחן שאומץ בפסיקה הישראלית לבחינת השאלה כלום ישות מסוימת מהווה משום "סוכן" של המוביל האווירי הוא מבחן פונקציונלי, קרי - האם אותו גורם אחראי על ביצוען של פעולות שנועדו לקדם את ביצוע חוזה התובלה האווירי... בענייננו, גאבה הנפיקה את שטרי המטען והייתה אחראית לניירת בשרשרת ההובלה של המטען מחצר הספק באיטליה ועד להגעת המטען לנמל התעופה בליאז'. ייתכן שעל פי יישום מרחיב של המבחן הפונקציונלי ניתן להכיר בה כסוכנת של המובילה האווירית קאל, ואולם קיימת גם פסיקה המעניקה פרשנות מצמצמת למונח "משמש או סוכן של המוביל" לפי אמנת ורשה (הדומה רעיונית לאמנת מונטריאול)... אשר על כן, מעמדה של גאבה כ"סוכנת" של קאל הזכאית להגנת סוכן לפי אמנת מונטריאול – מוטלת בספק בענייננו".
אשר על כן, התקבלה התביעה נגד גאבה במלואה, והיא חויבה לשלם לתובעת את סכום התביעה (327,170 ₪) בתוספת שכ"ט עוד בסך של 35,000 ₪, וכן את הוצאות ממן וק.א.ל בסך של 35,000 ₪ נוספים.
[תא (ת"א) 60440-09-16 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' GAVA I.F.C. SPA, פסק דינה של כב' השופטת מיה רויזמן אלדור מיום 22.6.20. התובעת יוצגה על ידי עוה"ד יואב שפיגלר, גאבה יוצגה על ידי עוה"ד רועי כהן, ק.א.ל יוצגה על ידי עוה"ד ליאורה גרושקביץ וממן יוצגה על ידי עוה"ד משה לשם].